A lei consuetudinária são as normas relativas ao costume ou tradição de uma comunidade. É uma fonte de direito subsidiário dos direitos positivos.
Direito positivo são as normas que integram os códigos legislativos dos Estados. Exemplos disso são civis, criminais, leis trabalhistas etc. E a common law é o antônimo dessa lei positiva.
Em contraste, o direito consuetudinário não é um código fechado de normas escritas, mas é a expressão dos costumes dos cidadãos de um determinado lugar.
A common law é a expressão espontânea da lei, é uma manifestação da lei por meio de ações recorrentes em um determinado lugar. A origem dessas normas são as práticas sociais habituais das pessoas.
O direito consuetudinário também pode ser entendido como costume legal, é o conjunto de comportamentos sociais que são respeitados e impostos (sem ter uma regra obrigatória) pela prática social.
Características do direito consuetudinário
As notas essenciais do direito consuetudinário são:
- É um direito normalmente não escrito.
- É um direito que não é criado pelos órgãos legislativos do Estado.
- É um direito que emana das pessoas por suas ações.
- É um direito de lenta conformação no tempo.
- Não tem legislador para publicá-lo.
- Geralmente é impreciso.
Requisitos de direito consuetudinário
Para entender que uma prática social ou costume se torna parte desta lei consuetudinária, você precisa atender a certos requisitos:
- Use pela maioria ou pela maioria da sociedade em um determinado lugar.
- Uso contínuo e uniforme.
- Deve ser uma prática social racional.
- Deve ser respeitada como se fosse uma norma escrita (emanada dos órgãos legislativos do Estado).
Uso da lei consuetudinária
Os costumes têm dois grandes usos:
- Praeter legem: Este uso é quando o costume é utilizado de forma subsidiária à lei. Estas normas, por não constarem do catálogo de códigos normativos escritos e que podem ser observadas por todos os cidadãos, têm uma função subsidiária.
Ou seja, caso o direito positivo ao qual está disponível não possa ser aplicado, o Estado recorrerá a esse direito costumeiro. Visto que o fato de ser uma prática social profundamente enraizada, mas não predisposta pode causar insegurança jurídica (que é um princípio fundamental em um estado de direito) para os cidadãos.
- Secundum legem: Este uso é quando a lei escrita não é clara para a interpretação do caso concreto e se utiliza o costume para interpretá-la e assim ser capaz de aplicá-la da maneira mais correta.
Quando deixa de ser costume legal?
O direito consuetudinário caduca em vários casos:
- Devido ao desuso, deixa de ser uma prática social repetida e uniforme na sociedade. E, conseqüentemente, perde o caráter de costume jurídico.
- Por imposição de uma lei que impõe o contrário deste costume. Por exemplo, porque não é atualizado em tempo hábil.